女王的遗产：“非人格化制度”是靠不住的

政改自有其规律和节奏，既非越快越民主，亦非越慢越稳妥。

参见陈兴良《刑法哲学》，中国政法大学出版社 1992 年版，701 页。由于国际商法知识体系的杂糅性，其本身就反映出务实特色:不是为了学术建构，而是为了解释具体法律问题。

沈达明教授是在民国时期读的大学，掌握几门外语，曾留学德国和法国，获得巴黎大学法学博士学位。根本性的变革还是要针对学科布局引入有实力的学者。参见黛安娜·克兰《无形学院———知识在科学共同 体的扩散》，刘珺珺、顾昕、王德禄译，华夏出版社 1988 年版，129 页。而 2011 年新一轮增设22 个法学一级博士点学科，贸大法学院虽然名列其中，但全国拥有法学一级博士点学科的大学已经有 34 所。无论是编译中文还是选编英文文献，质量上较难保证，而且也很容易被贴上二道贩子的标签。

贸大法学院如果不适应这一变化加以改革，就会影响其学术声誉。对外经济贸易大学是国家重点大学，在 1990 年代还曾一度成为高考状元云集的高校，至今高考录取分数线一直很高。在51个社会中18个存在警察，它们都存在调解。

(41) 正因如此，涂尔干是从法律与社会的关系这个宏观视角来诊断现代社会的道德危机的。(60) 斯沃兹对乌迪进行了回应，对在缺乏历史数据的情况下用古特曼模型对历史发展进程进行推断的做法进行了辩护。④环节社会是社会发展的低级形式，以氏族为基础，由许多相互类似的群落重复而生，就像一条环节虫是由许多环节集成的一样。也正因如此，涂尔干借助于理想类型实现了道德批评目的。

除了3个社会以外，所有社会都存在专职的教士和教师。这完全是因为它们偏离了涂尔干理论的道德批判目的并纠结于对其理论本身的真实性进行检验所造成的。

巴克西在一定程度上意识到了这个问题，但其指出的问题却又在某些方面略显偏颇。(15)参见Michael Clarke,Durkheim's Sociology of Law,3 British Journal of Law and Society(1976),p.253. (16)参见Steven Lucks and Andrew Scull,Durkheim And the Law,New York:St.Martin's Press,1983,p.6. (17)[法]涂尔干：《职业伦理与公民道德》，渠东、付德根译，上海人民出版社2000年版，第238页。(32)因此，也许并非如涂尔干所言，在低等社会形态里，所有法律几乎都是一种刑法，相反，民事法律——或者它在原始社会的对应物——是极其发达的，并且支配着社会组织的方方面面。发展社会变迁模型时未考虑到原始社会与现代社会间的中间阶段……漏掉了现代法律演化的许多不同的特征。

若如克拉克所言，法律与集体意识等同，那么法律的内容将与集体意识的内容同一，但这在涂尔干考察的任何社会里都不会是真实的。首先，虽然他们试图让样本尽量包含不同文化区域的和处于不同技术发展阶段的社会，但所采用的样本不代表世界上的所有社会。因而，经验研究对涂尔干理论本身的挑战性也是有限的，其至多是一种有助于理解理论的方式。然而，学者们在理论与经验层面对其进行了批判。

并且，必须拒绝普遍的法律进化论，因为，即使那些在社会和经济处于同一发展水平的社会，它们的法律制度之间也可能存在极大的差别。个人直接系属于社会，少有自主发展的空间，个体道德极度孱弱。

经验研究作为社会科学一种常用的方法，无疑在一定程度上具有可取性。(65)这表明压制性法的实施不是铁板一块，在特定的正式组织实施规范之外，另有其他形式。

其次，虽然涂尔干不关注法律规则的具体规定及其体现的授权性功能，但他也不是完全聚焦于制裁的限制功能，其对犯罪功能的讨论展示了法律的积极面。法律制度则以调解、警察和辩护人作为代表。(71)诚如帕森斯所言：涂尔干有本领从一些基本假设出发，直接思考出结果来，同研究别人的理论相比，也许研究他的理论较难把有关领域里比较微妙的细节问题看得彻底，但是，他的理论体系非常明确醒目，足以补偿这方面的不足。理论层面的批评集中在道德法律同一论、法律演化理论的虚构性及其具体内容的缺漏三方面。为了兼顾二者，我国台湾地区的孙中兴先生将其译为集体良识，兼采两端。除了这些问题外，这些比较也许忽视了社会内部的迅速变迁的效果以及外部文化联系的影响。

综上所述，宏观与微观层面的理论批评都不足取，忽略涂尔干的理论目的及文本细节只能得出错误的结论。它凭借自身的力量就可以确定某种罪行，或加大某些其他罪行的严重性。

并且，涂尔干并不认为复杂的工业社会里法律的主要部分是集体意识的表达。哈特从三方面对其进行了批评：第一，崩溃论给出的试图强制推行社会道德的理由流于泛泛而谈，没有对社会道德法典(假定真有一部专门的道德法典)中真正对于社会存在具有根本意义的部分进行提炼和区分。

因此，韦伯对这些问题的处理更复杂和有建设性。首先，涂尔干解释了集体意识与法律解释的关系并指明了中间人的角色。

两位作者指出他们的发现直接与涂尔干在《社会分工论》中提出的法律发展从压制性法到恢复性法的顺序不一致。涂尔干指出，人的内心有两种意识：一种只为个人所有，包含每个人的个性，代表和构成了个人的人格，可以称之为个人意识。简言之，没有有力的社会理论支撑的经验研究只能流于空泛。他认为斯沃兹和米勒对数据的处理完全是按照经验调查的方法进行的，他们只关心经验调查方法要应对的问题，却忽略了这种由方法本身基本的逻辑性质引发的问题。

相反，警察出现在较为复杂的社会，这些社会都出现了较为明显的分工。(51)因此，涂尔干对社会类型的划分是以道德转型作为基点的，他固然可以在机械团结社会和有机团结社会之外划出其他类型，但涂尔干的目标不是为我们描述整个社会历史变迁过程中的道德历程，他只是为了通过构建理想类型而实现道德批判，因而对于其构建理想类型可能不是至关重要的社会形态也就可以简单处理了。

团结是指明社会的结构和功能关系的一种形式，一方面是社会组织，另一方面是价值体系——道德。因为通过此等或其他方式之道德德行的激励，是一个复杂到足以发展出一个法律体制社会的宗旨与目标之一。

其二，由掌握政治权力的多数人支持的少数人的价值观居于支配地位，只是一个赘述的实证命题。这个假设显然是不太可能的。

他们以弗里曼和温奇关于社会复杂性的研究(55)为基础，对51个社会的社会发展程度与法律制度的关系进行了研究，对涂尔干法律演化理论提出了挑战。参见Thomas,W.John,Social Solidarity and the Enforcement of Morality Revisited:Some Thoughts on HLA Hart's Critique of Durkheim,32 Am.Crim.L.Rev.(1994),pp.57—58. (24)前引(23)Thomas，W.John文，pp.58—64. (25)前引(23)Thomas，W.John文，pp.64—66. (26)前引(23)Thomas，W.John文，p.67. (27)[美]劳伦斯•弗里德曼：《法律与社会》，吴锡堂、杨满郁译，巨流图书公司1991年版，第64页。即使对涂尔干而言，法律是集体意识的表达，但它也不是唯一的和最重要的表达方式。第二个假设是如果一个命题是事实性的，那它是真实的。

相反，事实本身必须在理论上加以证成。(52)并且很重要的是，政府本身就是集体意识的象征，统治权力的首要职能就是为传统、信仰和集体行为赢得尊重，换言之，就是去防范任何内部的或外来的敌人以保护共同意识。

工商业的危机和破产以及劳资冲突等混乱严重威胁社会团结。然而由于分工的发展，社会演进到恢复性法表征的有机团结社会里时，人们分散在各自的职业领域里，集体意识表征的集体道德逐渐衰微，个人意识的崛起促使集体道德逐渐分化，个体道德意识增强。

(36) 其三，涂尔干对社会以及法律类型的划分过于绝对与简化。随着社会变迁，法律表现出从压制性法到恢复性法的演化路径，同时也描绘出了道德的演化进路。